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关于信托制物业服务模式常见问答(十三)
程力 舒可心 温暖的紫苏 2023-11-05 17:08 发表于四川 5人听过
本篇问答是回应常州部分小区部分业主对信托制物业服务模式的疑问。
Q
信托制物业服务模式需要托管费吗,需要的话这个费用谁出?
A
没有托管费。信托制物业服务模式在具体小区物业管理活动中,是一种跟包干制、酬金制并行的小区管理模式。而在业主自主治理概念下,它更是一种高效的治理模式。在信托制物业服务模式下,业主的物业费、电梯维护费、共有部分及设施设备经营使用产生的收益及其利息组成业主共同基金,存入一个为本小区单独开设的银行双密码账户(全体业主有查询密码、受托人有支取密码),受托人即物业服务企业或其他管理人根据业主共有基金总额和“以收定支”的原则,做涵盖小区各项管理维护成本(含人工、事务开支)+受托人酬金的开放式预算。业主们通过无门槛的参加预算讨论活动,实现事前(即花钱之前)的监督和建议,通过协商保障业主共同利益的最大化。首年的该预算与《物业服务合同(信托制)》一并公示并以书面形式组织召开业主大会会议征求业主意见,按照《民法典》第二百七十八条的规定表决要求通过后执行。业主共同基金各项开支跟包干制和酬金制本质区别就是从原有“黑箱操作”蜕变成阳光透明,受托人在保障业主利益最大化的前提下,公开透明用每一分钱,实现业主明明白白消费和便于确定小区物业服务水平是否质价相符。
小区不管采用哪种物业服务模式产生新的物业服务服务企业或者其他管理人(前期物业、应急物业除外,但也要按照前期/应急物业法定程序执行),都必须按照《民法典》第二百七十八条“下列事项由业主共同决定第(四)款选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人,应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决;应当经参与表决专有部分面积过半数的业主且参与表决人数过半数的业主同意。”的规定执行,而不是业委会/物管会、业委会/物管会某些成员及少部分业主说了算的。
Q
我认为信托制物业服务模式稀释了业委会的权利,不利于业委会发挥保护业主利益的第一道防线的作用。
A
认为信托制物业服务模式稀释了业委会的权利的观点,是对信托制物业服务模式不了解导致的。请仔细阅读《物业服务合同(信托制)》的相关条款,业委会除了法定原有的各项职能外,还在信托关系中增加了预算调整的审批权、项目经理的任免权和受托人酬金的拨付权等特别权利。同时,信托制物业服务模式实施,又解决了传统机制下,业主们只能依赖业委会的能力而无法发挥每个业主各自专业优势的制度短板。信托制,恰恰利用了每个业主的零门槛参与和业委会的组织力量共同增强和巩固保障业主利益的防线,通过全过程民主参与,公开透明对任何主体侵害全体业主或部分业主共有利益都是很好的防御。从这个意义上,信托制物业服务模式不只是一种物业管理模式,还是小区治理模式、社区治理模式。这种制度,不会也不可能剥夺或减少法律法规赋予业委会的职能权利,而且还保障了业主们丧失掉的很多权利。业主(即受益人)权利详见《信托法》及常州版《物业服务合同(信托制)》第二十四条。当然,作为制度则也考虑到了业委会一旦懈怠行使上述职权时可能会导致对业主利益产生不利的后果的对策。所以说信托制物业服务模式稀释了业委会的权利是对信托制的误解,只有阳光透明、还权于民的制度设计,才更有利于减少或杜绝使用业主共同基金(含其他财产权)主体的藏私、隐瞒、造假等伤害业主利益的事情发生。
Q
我们小区业委会瘫痪了,也没有业主大会,那信托制下合同就要跟单个业主签约,大部分业主是老年人,那容易把老人送出去单独面临法律问题。
A
这种担心是对物业管理中各方法律关系的误解。《物业管理条例》第八条“物业管理区域内全体业主组成业主大会。业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益”。住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条“业主大会自首次业主大会会议表决通过管理规约、业主大会议事规则,并选举产生业主委员会之日起成立”。《常州市住宅物业管理条例》第十四条“市、辖市(区)物业管理主管部门对符合召开首次业主大会会议条件的住宅小区,应当督促建设单位及时向街道办事处(镇人民政府)移交相关资料,提出召开首次业主大会会议的申请;督促、指导街道办事处(镇人民政府)及时组织筹备成立业主大会”。这些法律法规,都表明小区全体业主组成的组织是业主大会,而不是业委会。我们这个小区选举过业委会、并通过了小区《管理规约》、《业主大会议事规则》,符合住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第十五条的要求,所以本小区是有业主大会的,只是业委会委员们因某种原因不履职导致业委会瘫痪了而已。
这样,我们小区的《物业服务合同(信托制)》中,委托人仍然是业主大会、受托人是物业服务企业,受益人是全体业主,小区内信托关系明确,不存在主体不明的情况,更不会出现单个业主要承担其不应承担的法律责任的情况。
而单个业主的权利,可以从法律和信托制的安排中看到。例如,按照《民法典》第二百八十七条“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任”的规定,单个业主在自己合法权益受到侵害可以请求施害方承担民事责任,这个是单个业主的权利而非义务或不履行义务而导致的责任;在《物业服务合同(信托制)》第二十四条受益人权利、义务条款的第(二)项也约定了“7.受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,受益人有权申请人民法院撤销该处分行为,并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿。人民法院所作出的撤销裁定,对全体共同受益人有效”,这是基于《信托法》赋予法律定义的受益人的特殊权利,即单个业主在发生《合同》里描述的情况时,如果业委会不代表业主们去维权,则他可以代表全体业主起诉受托人。这个单个业主并没有指某个业主,而是任何业主都可以。当然,业委会、监察人也可以,但如果把某项维权的功能只交给少数人或由少数人组成的“集团”,万一他们不替业主们维权,业主们就只有受气的选择了。我相信在我们这个尊老爱幼、想筑建维护业主利益防线的小区,当出现全体业主利益受损的情况下,如果业委会懈怠,则一定会有勇于的、合适的业主或其他主体站出来代表全体业主维权。
Q
如果小区全体业主组成业主大会,《物业服务合同(信托制)》委托人是业主大会、受托人是物业服务企业或其他管理人,受益人是全体业主,那业委会如何在信托制物业服务模式下发挥作用呢?
A
业委会的作用,除了《民法典》、《物业管理条例》、《江苏省物业管理条例》、《常州市住宅物业管理条例》等法律法规及小区《管理规约》、《业主大会议事规则》及《业主委员会工作规则》赋予业委会的权利外,信托制物业服务模式又赋予了业委会更多职权,详见《物业服务合同(信托制)》第二十二条委托人及业委会的权利和义务。
此外,尽管《民法典》第二百八十条“业主大会或者业主委员会的决定,对业主具有法律约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的,受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销”,但同时,《民法典》第二百七十八条也规定了需要业主共同决定的事项。所以不管是业委会还是业主大会,都要在自己法定权限内依照法定程序表决形成决定,而不是想当然地自我决定处理小区公共事务,如超越法定权限或不依照法定程序表决形成决定,造成的损失,相关利益人有起诉要求撤销和赔偿的权利。
Q
信托制下小区业主共同基金账户和财务是谁管理,如果仍然是物业公司,那我们认为根本不能解决问题,需要业主方有代表参与管理、审批等。
A
信托制物业服务模式下,如果经业主大会表决选择的受托人是物业服务企业,那小区业主共同基金账户和财务是受托人,也就是由大家口中说的物业公司在管理。但是,《信托法》下设立的信托关系中的委托管理与《民法典》下设立的一般委托关系中的委托管理,有着本质的、重要的差异。我们知道,权利和义务是对应存在的,持有权利的人就要为自己的决策承担后果。在一般的委托关系中,委托人把事项委托给某个人(些)人或某个机构,被委托人即受托人按照委托人的要求处理委托事项,如被委托人在处理委托事项过程中发生的损失或由此造成别人的损失的,只要不是受托人的原因,则由委托人也就是我们自己承担这些损失;但信托关系则不同,在信托关系中,受托人要承担其处理受托事务的后果责任。即在信托制物业服务模式里,业主大会按照法定程序将小区业主共有权及共同管理权设立为一个独立的信托,委托给受托人即我们说的物业公司,要求他们按照《信托法》及《物业服务合同(信托制)》约定事项为全体业主利益最大化服务,也就是说我们把“权”通过法定程序转让给了受托人,但通过信托设立把利益留给自己,而受托人只获得合同约定的阳光的报酬。受托人作为小区业主共同基金的名义所有权和共同管理权的名义拥有者,在行权的同时也要承担后果责任,也就是说小区物管活动的任何管理责任和风险是物业承担,但是利益是业主享受。
如业主、业委会或其他机构要参与财务管理、用钱审批等程序,那意味着这些参与的主体都是小区设立的信托的共同受托人,要与物业公司一起承担小区管理风险责任。而业主们买房居住,不是为了来承担管理风险的,通过设立信托把这些风险转移给受托人,这恰恰是信托制的优势。至于业主、业委会/物管会如何参与日常管理活动中,如何让自己的观点变成小区的管理活动,则是靠每年预算的协商、预算的执行和对日常管理全过程知情和提出建议的事前、事中、事后的监督来实现,而不是靠“甲方的命令”来实现。当然,如果喜欢采用“甲方的命令”实现管理目标的,那就要同时承担“甲方的责任和风险”。
因此,在信托制物业服务模式下,业主们监督小区收入、开支是通过开放式预算、业主共同基金账户实时流水查看、预决算对比表、财务原始凭证、服务标准及服务过程记录、审计等手段,对受托人决策中的不合理部分提出质疑和要求改善,而无论受托人是否听从了这些建议,后果责任均由受托人自己承担。例如在开放式预算环节,业主就是找到小区到底有多少钱,下年度使用计划、受托人的固定报酬,通过银行实时流水,能看到小区每天的收入和支出,能第一时间发现账户的异常并采取措施。业主也不用担心受托人因掌握业主共有基金账户支取密码将账户的钱“卷走”给小区造成的损失,一个是如出现转走业主也能第一时间发现并且任何业主都有权采取法律行动而不必一定要等候业委会的行动。业主共同基金账户不管是开设在谁的银行账户下,根据《信托法》规定,这个账户的钱都不是户名人的自有财产,而只是他在受托期间(临时在名义上)占有,而且资金的收益权归属于全体业主所有,“卷走”该账户的钱的行为则是严重的职务侵占行为,属于刑事犯罪,能依法追求其责任。
Q
采用信托制物业服务模式,小区的物业服务水平能提高?能降低小区物业费吗?
A
托制制物业服务模式强调质价相符,简单地说,就是业主共有基金有10万,小区只能支撑10万元成本所获得的管理服务及享受10万对应的管理服务效果,如果在这种情况下,业主要求享受15万或者更高的服务水平都是不合符市场规律,也不符合常理,这也是我们平时说的有多少钱办多少事。
尽管如此,信托制物业服务模式导入会让业主们普遍有“物业服务水平提升”的主观感受,原因就是信托制的阳光透明,令所有资金都显现在每个业主眼前,而采用黑箱管理资金的包干制、酬金制等模式,资金被用在其他领域或用于谋私、腐败情况是大概率会发生的。这就导致业主们产生了“信托制后,资金比过去多了、服务比过去好了”的感受,其实是把黑箱管理过程中“消失”的资金回归给业主们了。
例如我们小区在开放式预算环节中,发现小区实际总资金收入也就是业主共同基金总额,比业主们预想的多得多,按照现有的服务水平开支,甚至会有很多结余。业主们就可讨论在现有收费情况不变的基础上提高物业服务水平,或将结余资金用于小区公共部维修、翻新或公共设施设备的更换或给全体业主“分红”,甚至也可以协商是否在现有的基础上下调各项收费标准。但是这些美好的愿景,都是建立在每个业主对资金和管理成本知情为前提的,信托制物业服务模式恰恰给了业主们这个权利,而其他物业管理模式恰恰是剥夺了业主们的这项基本权利。
一些媒体报道,有的小区实现了年底给业主分红的财务结果,有的小区不但不分红物业公司还要撤场。其实原因很简单,能分红的前提是小区总收入>总支出,也就是小区有结余才有分红的可能性,当一个小区总收入<总支出,也就是入不敷出时物业企业撤场才符合常理。哪怕我们小区采用自行管理方式,当出现入不敷出时而业主又不愿意上调收费标准或降低服务水平,那自行管理团队也会解散和罢工。
Q
信托制物业服务能解决开发商的历史遗留问题吗?
A
信托制不能解决开发商遗留的、应该由开发商承担的责任。但可以解决开发商与物业公司勾结侵犯业主利益的行为(例如开发商不交物业费,物业公司对开发商提供更多的服务等)。而黑箱操作的包干制和酬金制不但不能解决开发商承担的责任,甚至也解决不了物业公司与开发商勾结侵犯业主利益的问题。
信托制物业服务模式是一种跟包干制、酬金制并行并赋予业主更大权利的小区管理模式,是业主们与物业之间的法律关系。小区房屋质量是开发商与业主的另外一个法律关系,建议业主通过法律途径维权或跟开发商协商方案。
Q
采用信托制物业服务后,去银行查询流水程序是不是很复杂?如果太复杂,也不利于监督。
A
为了方便每个业主随时查看业主共同资金银行账户的每笔资金流水,各地政府或市场商家向业主们提供了一些“渠道工具”小程序或APP。这样,业主们不必去银行、也不必通过电话或浏览器,而只要打开手机就可以查看银行流水了。常州市政府也提供了这些功能的APP,通过“阳光物业”(如下图)通道来查阅银行账户信息了。
作者:程力 修改者:舒可心
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文章已于2023-11-05修改
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